债务履行期届满后当事人关于抵押财产归债权人所有进行抵债的约定有效

👉作者：李舒 赵跃文 段泽钰 (北京云亭律师事务所)

阅读提示：在司法实践中，名为买卖合同、实为借款合同的案例十分常见，尤其是在房地产行业，为解决资金流转问题，房地产企业经常会进行大额资金借贷。出借人在与借款人签订借款合同后，双方会继续签订商品房买卖合同，亦约定借款人以一定价格对案涉商品房进行回购。商品房买卖合同究竟能否构成一种非典型担保合同，应当根据双方的真实意思表示、房屋交易数量、交易价格、支付方式、回购条款等具体合同履行细节来进行确定。鉴于，在此交易过程中，往往会涉及流押条款，因此，在拟定相关条款时，应当特别注意法律关于流押条款的规定。

裁判要旨

债务履行期届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，该条款无效。但在债务履行期届满后当事人约定抵押财产归债权人所有进行抵债的，则应认定为该条款合法有效。

案情简介

一、2012年11月14日，Y公司与符某签订《房地产抵押借款合同》，约定：Y公司向符某借款500万元，借款期限6个月，月利率3%。Y公司以42套在建房产作抵押。

二、2012年11月15日，因在建房产无法办理抵押手续，Y公司与符某签订《琼海市商品房买卖合同》，将房产抵押给符某，并网签备案至符某名下。

三、2015年6月18日，因Y公司未按时还款，双方签订《抵债协议》，约定：Y公司以上述42套房产抵债，这些房产后续建设及竣工验收款项由符某承担。

四、2018年4月17日，Y公司向符某转账500万元作为还款，但符某认为该款项为Y公司房产回购款，为此双方未达成一致意见。

五、2018年7月27日，Y公司以符某为被告向海南一中院提起诉讼，请求确认《房产抵押借款合同》、《琼海市商品房买卖合同》和《抵债协议》无效。2018年8月23日，符某向该院提起反诉请求确认以上合同有效。

六、海南一中法院判决支持符某的反诉请求，Y公司不服一审判决，上诉至海南高院。海南高院认为《房产抵押借款合同》中有关抵押的条款无效，《琼海市商品房买卖合同》和《抵债协议》无效。

七、符某不服二审判决，向最高法院申请再审。最高法院撤销二审判决，维持一审判决。

裁判要点

针对上述争议焦点，最高人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：

第一，案涉《房产抵押借款合同》中的抵押条款和《商品房买卖合同》真实意思是通过商品房买卖合同形式为案涉借款提供担保，并未违反效力性强制性规定，抵押条款有效。

第二，因流押条款无效适用于债务履行期届满前，而案涉《抵债协议》是在借款到期后Y公司未偿还本息情况下重新协商签订的，不属于无效协议。即Y公司不能按期向符某偿还借款，双方将借款合同转为买卖合同，合法有效。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似诉讼，提出如下建议：

1. 房屋买卖合同因其真实的意思表示为让与担保，所以房屋买卖意思表示是无效的，担保意思表示有效，如果不违反法律关于流押条款的规定，则应当认定为合法有效。

2. 出借人在签订借款合同时，尽量避免与借款人签署房屋买卖合同作为担保。因为在借款人不能履行还款义务时，出借人并不能根据房屋买卖合同取得房屋所有权，而是要根据法律规定，进行拍卖、折价或变卖，对其所得价款受偿。

3. 出借人在与借款人签订房屋买卖合同之后应当及时进行房屋过户登记，这种做法不仅能避免借款人对于房屋人任意处分的情况，也能在房屋被折价、拍卖、变卖时优先受偿。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》

第四百零一条  抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《中华人民共和国担保法》[已失效]

第四十条  订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号，2021年1月1日实施]

第六十八条  债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释〔2020〕17号，2021年1月1日实施]

第二十三条  当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

法院判决

以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：

关于《抵债协议》的效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”；《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。上述规定均适用于债务履行期届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的情形。案涉《抵债协议》是在借款到期后，Y公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并经对账后签订，并非债务履行期限届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此《抵债协议》不属于上述法律规定的无效协议。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，在Y公司不能按期向符某偿还借款的情况下，双方约定将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，Y公司将其所有的商品房出售给符某，符某以其对Y公司的借款本息充抵购房款，属双方协商一致变更合同，该变更并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

Y公司在再审中提出借款本金为455万元而非500万元，但其提供的证据不足以证实该事实，且《抵债协议》约定购房款为664.2万元，即使按照本金455万元计算，自2012年11月15日提供借款之日至2015年6月18日签订《抵债协议》之日，实际作价的借款本息之和亦未超过法律保护的限额，Y公司以实际本金为455万元为由主张《抵债协议》无效的理由不能成立。

Y公司还提出《抵债协议》是为担保《房产抵押借款合同》而签订，并非双方真实意思表示。因双方在《房产抵押借款合同》中已经约定以案涉42套房屋作为借款的履约担保，且双方实际已经签订《琼海市商品房买卖合同》并办理网签备案手续，双方无需重复签订《抵债协议》作为《抵押借款合同》的履约担保。况且，《抵债协议》不但对借款本金、利息等进行了确认，还约定购房单价由原约定的1500元/平方米变更为2000元/平方米,并约定42套房后续建设至竣工验收的款项由符某承担。合同约定内容明显非借款担保，Y公司主张《抵债协议》是为担保《房产抵押借款合同》的履行而签订，明显与事实不符，本院不予支持。

关于签订《抵债协议》之后，2018年4月17日Y公司向符某转账500万元的问题。Y公司主张系偿还符某借款本金和利息，符某则主张是Y公司的单方行为。如前所述，确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。《抵债协议》签订后，双方如何履行或者是否进一步变更并不影响《抵债协议》的效力，因此Y公司以2018年4月17日Y公司的转账行为否定《抵债协议》的效力，理由不能成立。

案件来源

符某与琼海Y公司民间借贷纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2019）最高法民再311号]

延伸阅读

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

裁判规则一：当事人在债务履行期限届满前约定借款人届时不能偿还借款的，抵押物所有权归出借人所有，该约定条款无效，但不影响借款人以该抵押物价值为借款合同提供担保的效力。

案例一：李某生与沈阳D公司、辽宁H公司、吴某民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院(2019)最高法民申5927号]认为，“李某生与D公司、H公司于2008年7月签订《借款协议》，约定H公司向李某生借款1105万元，D公司为担保人。H公司以其所有的46套商品房与李某生签订《商品房买卖合同》，约定上述借款视为李某生的购房款，如H公司依约还款，上述《商品房买卖合同》自动解除；如H公司未能偿还借款，则该46套商品房归李某生所有。根据各方当事人提供的证据，H公司虽与李某生签订46套商品房的买卖合同，但双方的真实意思并非买卖案涉46套商品房，而是以签订《商品房买卖合同》作为对李某生1105万元债权的担保，其性质应认定为让与担保。参照《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第五十七条关于抵押合同中双方约定债务到期未清偿时，抵押物的所有权归债权人所有的约定无效的规定。双方当事人约定到期不能清偿债务，46套商品房归李某生所有的内容应认定为无效，但该部分内容无效不影响H公司以该46套商品房的价值为李某生提供担保的效力。”

裁判规则二：名为买卖实为借贷是指双方在签订协议的同时，又签订买卖合同，约定借款人将标的物出卖给出借人，到期借款人不能偿还债务时，标的物所有权属于出借人，如果到期借款人能够还本付息，则标的物返还借款人。

案例二：洪某与四川S公司民间借贷纠纷再审民事裁定书[最高人民法院(2019)最高法民再266号]认为，“案涉法律关系应当根据当事人签订协议的具体内容来确认。2012年12月4日，洪某与S公司签订56份《商品房买卖合同》。同日，S公司向洪某出具收据，确认收到洪某购房款。同日，双方签订《协议书》约定，解除前述56份《房屋买卖合同》，S公司三日内返还全部购房款，如未按约定时间返还购房款，则S公司按每月50万元标准向洪某支付补偿金；S公司按约返还全部购房款并付清全部补偿金后，由S公司收回房屋另行处置；若S公司未按上述约定付款，则继续履行上述《商品房买卖合同》，并支付50万元违约金。根据双方签订的《商品房买卖合同》及《协议书》，双方并无真实的房屋买卖意思表示。原审判决认定双方法律关系为民间借贷关系而非房屋买卖法律关系，并无不当。”

裁判规则三：当事人就房屋买卖还是民间借贷产生争议的，应当依据房屋买卖合同的具体内容、履行方式等综合认定。

案例三：陈某、张某与营口L地产有限公司、营口H房地产开发有限公司民间借贷纠纷再审民事裁定书[最高人民法院(2018)最高法民申5475号]认为，“本案争议焦点为陈某、张某与L公司之间的法律关系性质。陈某、张某主张与L公司之间系商品房买卖合同关系，L公司主张与陈某、张某签订商品房买卖合同系为担保的借贷关系。由于本案双方对签订的商品房买卖合同外观形式表现的法律关系是否与双方真实意思表示一致存在争议，故本案需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系特征进行综合审查判断，认定双方签订商品房买卖合同的真实意思及双方之间的法律关系性质。尽管L公司并未提供证明其与陈某、张某之间以案涉226套《商品房买卖合同》为借贷提供担保的直接证据，但陈某、张某与L公司签订的商品房买卖合同，案涉房屋尚未开发完成即以一次性全额支付购房款方式购买226套商品房、购房单价远低于市场交易价、居间费用支付时载明为利息款且支付方式类似民间借贷利息支付方式、全额支付购房款的情形下仍约定短期内回购房屋权利等事实，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。一审基于在案证据对双方签订合同的真实意思经合理性分析判断认定陈某、张某与L公司之间不属于真实的商品房买卖合同关系，系以案涉226套房屋的买卖合同为担保的借贷法律关系，并经向陈某、张某释明后，陈某、张某明确拒绝变更诉讼请求的情形下，裁定驳回陈某、张某的起诉，认定事实及适用法律并无不当。”

案例四：烟台市J房地产开发有限公司与高某、林某、宋某间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[山东省高级人民法院(2020)鲁民申5048号]认为，“关于J公司是否为涉案借款的抵押担保问题，高某与J公司对涉案商品房买卖合同及网签性质的主张不一致，但高某与林某签订的四份借款合同的当日，J公司均与高某签订了商品房买卖合同。高某与J公司签订的商品房买卖合同中，仅约定房屋总价未约定每平方米单价，高某至今未支付购房款，J公司均开具了以转账方式收到相关房产购房款的收款收据并为上述房产办理了商品房预售登记，J公司至今未索取购房款，高某至今未占有房屋，双方未办理房产过户手续，以上房屋买卖合同的签订及实际履行情况均不符合房产交易习惯，有违常理。另一方面，根据高某提交林某及J公司法定代表人孙某的录音，J公司与高某签订房屋买卖合同并为高某办理预售登记时是明知为涉案借款提供担保，孙某在录音中表示J公司是借房给林某用于借款的抵押担保。林某在录音中也明确表示高某无需再签其他手续，高某持有网签合同和收款收据是有保障的。原审法院综合双方提交的证据认定商品房屋买卖不是双方真实的意思表示，其真实目的系J公司为涉案借款提供担保并无不当。”