权威观点

《民法典释义》全国人大法工委民法室主任黄薇主编，法律出版社出版。

同样应当区分的是债务加入和连带保证 两者均增加了担保债权实现的责任财产，但不同在于：第一 ，保证债务是债务人不履行债务时， 保证人承担保证责任 的从属性债务，而债务加入中第 人作为连带债务人，没有主从关系；第二，连带保证具有保证期间和诉讼时效的限制，而债务加入后产生的连带债务仅具有诉讼时效的限制；第三，连带保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而债务加入人作为连带债务人履行债务后，是否对债务人有追偿权，取决于其与债务人之间的约定

刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题

来源：《法律适用》

债务加入与连带保证在实践中的识别十分困难，需综合参考以下因素认定：1.合同中如果出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定，不宜按债务加入认定；2.合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定；3.加入的债务人是否具有相应的利益，只能作为综合判断因素，不能作为必要因素，因为保证和债务加入都可能有利益考量，不能单从是否有利益而得出结论；4.一般而言，如果当事人出具“给予流动性支持，差额补足”等书面增信承诺的，要结合合同条款的具体内容进行判断，具有提供担保的意思表示的，可以认定为保证责任，至于是一般保证还是连带保证，可按《民法典》第686条第2款的规定处理，即约定不明的，按照一般保证承担保证责任。当然，第三人在承诺文件中作出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按《民法典》第552条关于债务加入的规定处理。

《民法典评注∶合同编 通则》 中国社会科学院法学研究所主编，中国法制出版社出版

但是在约定不明的情况下，此时需要从制度本旨和交易习惯上考察两者的本质差异，债务承担要为自己承担和清偿债务，而保证则是为他人承担债务。围绕这一差异，理论上和实践中已经形成了一系列判断标准。第一，履行的顺序。如果双方约定了债务人和承担人的先后履行顺序，即只有在主债务人届期不履行债务时，第三人才履行债务，此时即便双方约定为债务承担，实际上仍然只是保证。承担人的履行顺位在后，不符合债务承担的本质，这里体现的是保证的从属性特征。在履行有先后顺序的情况下，法官通常会认定是担保。第二，债务人和承担人之间的债务关系。债务承担在实践中主要发挥着简化交易、方便结算的功能。在债务承担中，承担人承担他人的债务也是在消灭自己的债务，而保证人和主债权人之间不一定有这种关系。第三，考察原因行为。债务承担合同往往是作为一个更大的原因行为中的附款，比如作为买卖合同或者股权转让合同中的结算条款，而保证则是一个独立的合同。第四，承担人对于所承担债务的利益。学说认为，在债务承担中，承担人通常对于债务的履行是享有利益的，因此使自己加入原债务之中，如同债务人一样承担责任。反之如果完全是基于情谊和恩惠上的帮助，且没有明显的债务承担的意图，则可能构成担保，享有债务履行顺位、保证期间及抗辩事由等方面的优越地位。

《民法典释评》王利明主编，中国人民大学出版社出版

究竟是债务加入还是连带保证，直接关涉到保证期间规定是否适用，具有重要的实践意义。首先，应当根据第142条第1款予以意思表示 解释。其中需要考虑第三人出具的承诺函或当事人签订的协议所使用的 文字词句，如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原 则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释 的特别情事；但是在协议或承诺函的措辞明确但具有多种理解可能性、 其他内容与措辞相互矛盾或者措辞并不明确、语义含混之时，就应 当不拘泥于所使用之词句，而应加以合理裁判，例如在协议或承诺函的 其他内容，实际履行情况等与保证之特性不甚契合的情形，即便明确采 用“保证”的表述，亦不得认定为保证。履行顺位的约定可以排除债务 加入，而更接近一般保证；不以债务人届期未履行作为第三人履行 债务的条件可以排除保证。同时，还需要考量第三人自身对债务的 履行是否具有直接和实际的经济利益，如果是，则更有理由认为是债务 加入；但是不可绝对化，毕竟，尽管利益标准的确立为解决实务问 题提供了思路，但其自身也有不合理之处，一方面是债务加入人并不必然意在追求自身的经济利益，另一方面是“直接的经济利益”的内涵往往 也并不明晰，依赖于法官的自由裁判。即使如此，在有疑义时，应推定为债务加入还是连带保证，仍存在不同观点。如果从保护债权人的立场出发，则可以认为在约定不明时， 推定为债务加入。但是，债权人已经在原有债权之外增加了一个保障，而此时更需要考虑第三人的意思自治，如果从意思自治的立场出发，对意思表示人的后果越严重，越需要意思表示人更为明确的意思表 示，因此，债务加入和连带保证约定不明时，由于债务加入对加入人更 为苛刻，后果更为严重，就应当需要更为明确的意思表示，故推定为连带保证更为妥当。

权威案例

（2020）最高法民终10号

本案各方当事人上诉争议的主要问题是,庄金霖、詹敏出具《共同还款承诺书》的真实意思表示是否为承担连带责任保证。探寻诉争当事人签订案涉《共同还款承诺书》的真实意思表示,应当适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定,即:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所适用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”

首先,案涉《共同还款承诺书》第一段载明:“我自愿作为编号为0102073386150430510XXXXXX号流动资金借款合同项下的所有债务的共同还款人。”该承诺书词句文义清晰,庄金霖、詹敏以“共同还款人”身份作出承诺。承诺书第二段载明:“如云南绿都商贸有限公司到期不能归还借款本息,我愿与其共同归还所欠贷款本息及一切相关费用,直至贷款本息结清。”该段系承诺人对债务履行条件的承诺。庄金霖、詹敏作为“共同还款人”与债务人共同承担还款责任。当事人对履行顺序的约定,不构成认定保证责任的事由。统揽该等承诺书,通篇没有使用“保证”字句,无论从字面还是从文义均不能解读出该等承诺书有“保证”的真实意思表示。

其次,庄金霖、詹敏在出具《共同还款承诺书》当日,还分别与黑林铺信用社就同一份借款合同签订《保证合同》。该《保证合同》对主债权、保证方式(连带责任保证)、保证范围、保证期间等作了详细约定。如果当事人签订《共同还款承诺书》的真实意思表示也是订立保证合同,则意味着当事人为了设立保证,在同一天分别签订了两个保证合同,不具有法律意义,也与常理不符。当事人于同一天为同一债务分别签署《保证合同》《共同还款承诺书》两份内容不同、互相独立的法律文件,不能推定二者具有相同法律效果。《保证合同》第五条第一项约定:“依法具备保证人主体资格,为主合同借款人提供保证担保已根据本公司章程规定的程序和权限获得所有必须的授权或批准,不违反法律法规及其他相关规定,甲方特别声明,对本条所涉的任何授权及批准,包括但不限于甲方股东会、董事会等机构所作的授权、决议、承诺或同意担保意见书等放弃抗辩权。”该约定主要是针对“保证人主体资格”所作,即保证人应当保证其自身具备保证人主体资格,所涉事项是法人或单位对外担保时的资格、内部批准、授权等问题。保证合同未载明《共同还款承诺书》系其附件。承诺书签订情况及其与案涉合同关系等事实,不足以支持庄金霖、詹敏关于案涉《共同还款承诺书》系该《保证合同》第五条第一款约定中的“承诺”的主张。

再次,签署案涉承诺书时,庄金霖持有闽麒公司12%的股份,后退出该公司;詹敏持有闽麒公司15%的股份至今,且担任监事。闽麒公司为案涉借款提供连带责任保证并以其权属证号为瑞国用(2013)第2438号、第2437号两块土地使用权提供抵押担保。闽麒公司的股东罗勇宝、黄复兴、庄金霖、詹敏在股东会决议中签名同意公司以该两块土地使用权提供抵押担保。庄金霖、詹敏签署《共同还款承诺书》的目的是保障案涉借款出借人实现债权,帮助债务人顺利取得案涉贷款。庄金霖、詹敏是否因案涉借款获得利益,并非本案合同目的。债务加入人与债务人或其控制人是否存在利益关系,也不是认定债务加入必须考察的要件。庄金霖、詹敏以其与案涉借款无利益关系为由否定债务加入,缺乏理据。

复次,庄金霖主张2014年4月23日《法定代表人共同还款承诺书》等六份承诺书虽然名为“共同还款”或“共同兑付”承诺书,但正文中均有承诺人“承担无限连带保证责任”的表述,足以证明在黑林铺信用社提供的格式文本及交易习惯中,“共同还款”就等于“连带保证责任”。经查,该六份承诺书是案涉贷款之前次贷款的法律文件,并非本案流动资金借款合同项下的法律文件。该六份“共同还款”承诺书中明确记载承诺人“承担无限连带保证责任”,但本案借款合同项下林丽真、庄金霖、詹敏等六人签署的案涉六份《共同还款承诺书》均无“承担无限连带保证责任”的表述,“共同还款”并未被稳定、连贯地用来指代“连带保证”,当事人亦未形成交易习惯。庄金霖、詹敏不是绿都公司股东,绿都公司2015年3月18日《股东会决议》所记载的内容,与庄金霖、詹敏无关。闽麒公司2015年3月18日《股东会议决议》,庄金霖、詹敏虽以股东身份签字,但该决议共两项内容:第一项为股东同意用该公司名下两块土地使用权为案涉借款提供抵押担保,第二项为“我公司再作为该笔贷款的共同还款人,对该笔贷款承担100%连带责任保证担保。”该决议系股东就公司对外担保事项作出的安排,与庄金霖、詹敏作为个人对外作出保证或债务加入行为无关。该两份决议内容不足以证明庄金霖、詹敏签署承诺书的真实意思表示系承担保证责任,亦不足以证明“共同还款”即指“连带保证”,抑或当事人在交易中形成该等交易习惯。另,在案涉贷款之前次贷款中,闽麒公司于2014年4月23日签署《抵押合同》的同时,也签署了《抵押承诺书》。该两份文件意思表示清晰,均系对抵押事项的约定,但该等事实不足以推定本案《共同还款承诺书》的意思表示即为保证。本案《共同还款承诺书》文本由黑林铺信用社提供,构成黑林铺信用社分别对庄金霖、詹敏的要约。黑林铺信用社主张其与庄金霖等在签订《保证合同》的同时要求庄金霖等出具《共同还款承诺书》,是为保障贷出资金安全而采取的保证和债务加入并行的“双保险”措施,是信用总社的借贷习惯做法,并非不合情理。庄金霖、詹敏该等交易习惯抗辩主张不成立。

最后,庄金霖、詹敏在《共同还款承诺书》上签字捺印,庄金霖等称其在承诺书上签字捺印系受罗加曾蒙蔽,但未举示证据,该上诉理由不成立。该等承诺书不违反法律、行政法规强制性规定,意思表示合法有效,对承诺人具有法律约束力。庄金霖、詹敏应当诚实守信,践诺履约。

综上所述,庄金霖、詹敏关于《共同还款承诺书》系其承担连带保证责任意思表示的上诉理由不成立,因而其关于保证期限已过、案涉借款存在“借新还旧”,庄金霖、詹敏不应承担保证责任的上诉理由,也无从成立。原审法院认定事实清楚,适用法律正确。