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【裁判要点】

对违法建设在依法认定的同时应结合其建设时间、当时的操作模式等进行综合评判，不能以现行有效的建设要求判断以前建设行为的合法性。

【裁判文书】

江苏省南通市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)苏06行终337号                         

上诉人（原审原告）季国江，男，1947年3月5日生，××族，住南通市崇川区。

委托代理人黄姝姝，江苏李华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通市崇川区综合行政执法局，住所地南通市崇川区青年中路**。

法定代表人龚培湘，局长。

应诉负责人陈进，副局长。

委托代理人易俊峰，南通市崇川区综合行政执法局工作人员。

委托代理人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）中国房地产开发集团南通有限公司，住，住所地南通市崇川区沈家巷**/div>

法定代表人高冲平，董事长。

委托代理人姜飙，江苏通成律师事务所律师。

委托代理人薛祖望，北京炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）南通市学田苑业主委员会，住所，住所地南通市学田苑小区div>

法定代表人王斌，主任。

委托代理人葛德淇，副主任。

委托代理人沈戌冲，副主任。

被上诉人（原审第三人）南通市崇川区学田街道学田社区居民委员会，住所，住所地南通市青年中路**div>

法定代表人曹锐，主任。

被上诉人（原审第三人）南通市公安局崇川分局，住所地，住所地南通市青年西路**iv>

法定代表人丁忠明，局长。

上诉人季国江因规划行政处罚一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1190号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，1990年，南通市人民政府成立学田住宅试点小区建设指挥部，由时任副市长作为指挥长，南通城建委主任、副主任（兼规划局局长）等人为副主任，其他11个部门的负责人作为成员。1991-1992年，中国房地产开发集团南通有限公司（以下简称中房南通公司，原为南通市房屋建设开发公司）取得了南通市计划委员会对于建设学田住宅小区的立项批复，南通市计划委员会根据省计经委苏计经基（1991）196“关于南通市学田实验小区立项的复函”的精神，对该小区项目允许建设。1992年，中房南通公司取得建设工程规划许可证，编号为（92）第2××号，证上注明项目名称为六层住宅14幢，建设规模39726.65平方米，该建设工程规划许可证附学田小区C组团平面G91002#，图上标注住宅14幢，住宅面积39726.65平方米，公建面积2225.5平方米，图纸最东南边标注有配套公建房屋建筑规划，与学田小区1号、3号住宅楼连接。1994年，中房南通公司建成住宅14幢，住宅面积39726.65平方米；住宅之间公建**，面积882.5平方米；8号配套公建与1号、3号住宅楼不相连（编号为8），住宅南侧还有编号4-7的房屋，但该几处房屋在原先的建筑工程规划许可证上未予以标注,4-8号房屋面积约为2564.12平方米。

上述4-8号房屋总计55间，其中中房南通公司自持25间；因小区建设拆迁安置，约于1995年4月通过房屋产权移交表的方式移交26间给了学田村4组、8组、10组，并注明产权人按规定到房产监理所领取房产证，学田村因故未领取。南通市崇川区学田街道学田社区居民委员会（以下简称学田居委会）将上述房屋的租金收益主要用于4组、8组、10组失地农民的养老保障和年终分配。因小区建设，约于1994年11月拆迁归还南通市公安局崇川分局2间房屋，该2间房屋南通市公安局崇川分局约于1995年3月领取了房屋产权证书；另有2间为南通市学田苑业主委员会（以下简称学田苑业委会）持有，作为小区物业用。

1995年1月20日，南通市人民政府发布了《南通市市区住宅小区竣工综合验收管理办法》（通政办发[1995]8号文）。该办法规定，南通市建设行政主管部门负责组织实施市区住宅小区的竣工验收工作；申请住宅小区竣工综合验收，应当提交选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、初步设计图纸、竣工资料（图纸）等材料；市建设行政主管部门在接到住宅小区综合验收申请后成立包括城建、国土、房管等十几个部门在内的综合验收小组，审阅有关验收资料，听取开发建设单位的情况汇报，进行现场检查，对小区建设情况进行全面的鉴定和评价，提出验收意见并向建设行政主管部门提交验收报告，市建设行政主管部门审查合格的，给开发建设单位颁发《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，开发建设单位凭此办理房屋和有关设施的交付手续；住宅小区经验收不合格的，由市建设行政主管部门责令限期改正。1995年，中房南通公司申请对学田苑小区进行综合验收，经验收合格，南通市城乡建设委员会向其发放了《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，在联合验收的竣工图纸中，明确标注有东边、南边4-8号的房屋。该小区验收合格后，参与了国家部委的各种建设试点项目评比，建设单位、南通市国土规划局、南通市城建委及有关个人均获得了较高的奖项。

1996年，季国江购买××小区××幢××室房屋。2014年7月，季国江曾经向南通市崇川区综合行政执法局（以下简称崇川执法局）邮寄书面材料，反映案涉建筑情况。2014年9月16日，崇川执法局对中房南通公司的李杰明作了调查询问笔录。此后，崇川执法局致函南通市规划局，询问××新村××幢××室东南边两层建筑物办理规划许可证情况。2014年9月28日，南通市规划局作出通规函[2014]70号《关于“通崇执法发[2014]18号函”的回函》，答复称上述举报的两层建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。2014年10月15日，学田居委会作出情况说明，认为拆迁安置归还给村组的房屋不是违章建设。2014年11月6日，崇川执法局向中房南通公司作出通崇执法发[2014]23号《关于配合调查学田新村1幢-101东南边两层建筑物的函》。2014年11月10日，中房南通公司作出中房通发[2014]09号《关于配合调查学田新村1幢-101东南边两层建筑物的函的回复》。2014年12月2日，崇川执法局对原学田村八组组长朱玉兰制作了调查询问笔录，其表示房屋是拆迁产权调换的，由于当时队里资金短缺，所以未能领证，不能作为违章处理，房屋租金用于村分配，未领证是历史遗留形成。2015年2月13日，崇川执法局向学田居委会作出通崇执法发[2015]8号《关于查处学田南路北侧店面房违法建设的告知函》。2015年5月20日，学田居委会作出《<关于查处学田南路北侧店面房违法建设的告知函>的回复》。2015年9月18日，崇川执法局对原学田村主任沈鹤松制作了调查询问笔录，其表示被举报的房屋是开发公司与组里产权调换的，未领证是历史遗留问题，不能简单做违章处理。2015年12月9日，季国江向崇川执法局邮寄《申请》，要求对位于学田南路北侧由西向东直至学田苑1幢东面的违章店面房依法查处，限期拆除。后季国江提起诉讼，原南通市港闸区人民法院作出（2016）苏0611行初155号行政判决书，责令崇川执法局限期履职。崇川执法局不服，上诉于本院，本院于2016年12月20日作出维持的行政判决。在2016-2018年期间，崇川执法局函询规划部门和建设部门相关的小区建设情况时，有关部门未予回应。2018年6月22日，崇川执法局作出通崇执法罚(2018)第9028号行政处罚决定书，责令中房南通公司自行拆除上述55间房屋。中房南通公司不服，申请行政复议，南通市崇川区人民政府于2018年10月22日作出崇川复议[2018]35号复议决定书，撤销了上述行政处罚决定书。2019年1月31日，崇川执法局重新作出通崇执法罚(2019)第9007号行政处罚决定书，责令中房南通公司对其中的53间（崇川分局持有的2间除外）限期自行拆除。中房南通公司不服，申请行政复议，南通市崇川区人民政府于2019年6月18日作出崇川复议[2019]14号复议决定书，撤销了上述行政处罚决定书，责令崇川执法局收到复议决定书之日起六十日内重新作出行政行为。2019年6月20日，崇川执法局予以立案。2019年7月24日，崇川执法局向南通市建设局发送通崇执法发[2019]37号《关于协助调查学田南路北侧沿街店面房竣工验收情况的函》，请求对上述房屋的验收情况两周内函告崇川执法局，但两周后南通市建设局未予以函复。2019年9月17日，崇川执法局负责人集体讨论了该案的处理意见，决定不予处罚。2019年9月23日，崇川执法局作出了《不予处罚决定书》，认为小区通过综合验收，获得《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，说明政府部门认可当时中房南通公司的建设行为，且其中案涉两间房已经获取权属证书，推定其他房屋同样也能领取房屋产权证书，根据公平和信赖原则，决定不予处罚。崇川执法局将《不予处罚决定书》向中房南通公司予以送达。季国江通过政府信息公开申请获取《不予处罚决定书》后，向一审法院提起诉讼，请求撤销《不予处罚决定书》，并责令崇川执法局对××苑××幢××室东边南边两层违章建筑尽快拆除。

一审法院认为，本案争议在于《不予处罚决定书》是否合法正确，关键在于案涉55间房屋能否作为违章建筑处理。第一、案涉学田苑小区建设时为市政府试点建设项目，在指挥部的领导指挥下进行建设，并非没有建设工程规划许可证。当时行之有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建或者改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有有关批准文件向城市行政主管部门出具申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证。案涉学田苑小区的建设，由南通市人民政府亲自组织成立学田住宅试点小区建设指挥部，列为全国第二批试点小区，时任市政府负责人亲自挂帅，其他部门作为成员单位参加，南通市计划委员会准予立项，南通市城市规划行政主管部门核发了建设工程规划许可证，且许可证附具了初步设计图纸。当时整个学田苑小区项目的建设，很显然都是在政府部门成立的学田住宅试点小区建设指挥部的领导指挥下进行，城乡建设、国土、计划、房管等部门均全程参与了指挥管理。第二、案涉学田苑小区建成后多部门已经完成了联合竣工验收，并按照当时的规定和要求发放了验收合格证。《南通市市区住宅小区竣工综合验收管理办法》规定，申请住宅小区竣工综合验收，应当提交选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、初步设计图纸、竣工资料（图纸）等材料；市建设行政主管部门在接到住宅小区综合验收申请后成立包括城建、国土、房管等十几个部门在内的综合验收小组，审阅有关验收资料，听取开发建设单位的情况汇报，进行现场检查，对小区建设情况进行全面的鉴定和评价，提出验收意见并向建设行政主管部门提交验收报告，市建设行政主管部门审查合格的，给开发建设单位颁发《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，开发建设单位凭此办理房屋和有关设施的交付手续；住宅小区经验收不合格的，由市建设行政主管部门责令限期改正。从上述规定可以看出，当时开发建设单位申领建设工程规划许可证时，需提供相应的初步设计图纸，在竣工验收时还要提供竣工资料（图纸）等材料。本案中，虽然竣工图纸和初步设计图纸存在差异，但是在城建主管部门组建联合验收时，提供了相应的竣工图纸资料，而竣工验收又验收合格，很显然包括建设行政主管部门在内的有关行政机关对学田苑小区的建设是予以认可。若学田苑小区建设不符合相应条件和标准要求，在当时必然会被要求限期改正，绝不会贸然发放《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，并将此小区的建设成果向国家部委申请参评相关奖项。第三、案涉学田小区东边、南边的55间房屋中有部分未能取得房屋产权证书应系历史遗留原因，行政机关执法应当尊重历史和当时客观事实。案涉55间房屋中有2间已经领取房产证，有2间是物业配套用房，有26间是当时的学田村拆迁安置房，相关的出租收益用于村民（孤寡老人）供养和年终分配。当时建设学田苑小区时拆除的是学田村的房屋，因故小区建成后归还相应的房屋给学田村4组、8组、10组。从房屋建造情况、评比情况、崇川执法局的调查情况综合来看，案涉房屋没有领取房屋产权证，应属于历史遗留造成，且其中已经有部分房屋因及时申请取得了房屋产权证书。由此可以看出，相应未领取产权证书的房屋，不宜简单做违章建筑认定，剩余房屋产权证书未能及时办理，乃是由于各方种种原因所致。同一个试点建设小区范围内的建筑，房屋同期建成交付使用且验收合格，一部分因及时办理手续而领取房屋产权证书，另一部分未能及时领取房屋产权证书就认定为违法建筑，也显然相互冲突矛盾。综上所述，案涉配套建设的55间房屋中有相应房屋未领取房屋产权证书，乃系历史遗留原因造成，综合房屋建造情况、评比情况、调查情况、领取产权证书情况来看，不宜按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定做违法建筑处理，崇川执法局作出《不予处罚决定书》，认为小区通过综合验收，获得《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，根据公平和信赖原则，经集体讨论后决定不予处罚，并无不当之处。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回季国江的诉讼请求。

季国江不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院以学田苑小区建成后经竣工验收合格，并向国家部委申请参评相关奖项，推定案涉房屋也均通过验收，不属于违章建筑，属偷换概念，应予推翻。2.上诉人当初购房时，中房南通公司答复上诉人，案涉房屋系应拆除的临时用房，因此，在学田苑小区竣工时，案涉房屋即已被认定为需拆除的违章建筑。3.案涉房屋因不符合规划设计，未经过验收,故未能领取权属证书，应当认定为违法建筑，一审法院以55间房屋中有2间已经领取房产证，推定剩余房屋产权证书未能及时办理，不宜认定为违章建筑,缺乏事实根据。4.根据政府信息公开答复及不动产查询结果，案涉房屋未经相关部门审批，系违法建筑。一审法院无视客观证据，以主观推断方式作出的判决，缺乏事实与法律依据。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。

被上诉人崇川执法局辩称，虽然案涉小区竣工图纸与初步设计图纸存在差异，但建成后经多部门联合竣工验收并获得《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，显然包括建设主管部门在内的有关行政机关对案涉小区的建设予以认可，案涉房屋不属于违法建设，上诉人季国江的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人中房南通公司述称，中房南通公司持有《关于建设学田住宅小区项目的批复》和《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，案涉小区的建设获得建设部颁发的综合评比银牌奖，案涉房屋部分业主领取了房屋所有权证等事实，证明案涉房屋符合规划、建设等要求，属于合法建筑，崇川执法局作出的《不予处罚决定书》正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人学田苑业委会述称，有政府会议纪要明确将房屋给予学田苑业委会使用，用于为业主服务，该部分房屋不属于违法建筑。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人学田居委会述称，案涉房屋中26间由中房南通公司作为产权置换移交给学田村相关村组，作为村组的固定资产，并进行了公安住所地编号，该部分房屋不属于违法建筑。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人南通市公安局崇川分局未向本院提交书面意见。

本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据被诉行政行为的内容及各方诉辩意见，本案的争议焦点为，案涉二层沿街房屋是否应当认定为未经批准的违法建设。

《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日施行之时，正值城市住宅小区建设的兴起，学田住宅小区就是在此背景下进行的开发建设。作为经建设部批准的全国第二批十六个试点住宅小区之一，南通市人民政府还专门成立了由副市长担任指挥长，市城建、规划等11个部门的正、副负责人作为成员的南通市学田住宅试点小区建设指挥部。这一方面表明南通市人民政府对试点住宅小区建设的重视，另一方面，也说明当时对商业住宅小区的开发建设并无成熟的经验可供借鉴，一切尚处于试点摸索阶段。因此，对违法建设在依法认定的同时应结合其建设时间、当时的操作模式等进行综合评判，不能以现行有效的建设要求判断以前建设行为的合法性。

根据《江苏省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第二十六条、第二十七条规定，建设单位应当按照建设工程规划许可证的内容进行建设，确需变更的，必须经城市规划行政主管部门同意并办理变更手续，但对如何办理变更手续没有细化的操作规定。根据1995年1月施行的《南通市市区住宅小区竣工验收管理办法》第六条、第七条、第八条规定，开发建设单位在住宅小区建设项目全部竣工后，应当向市建设行政主管部门申请验收；市建设行政主管部门应当组织成立由市城建、国土规划、房管、区政府和住宅小区经营管理等单位参加的综合验收小组，审阅建设工程规划许可证、竣工图等验收资料并现场检查，对各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等是否符合规划设计要求等提出验收意见后，向市建设行政主管部门提交住宅小区竣工综合验收报告；市建设行政主管部门经审查合格的，向开发建设单位发放《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，开发建设单位凭此证书办理房屋和有关设施的交付使用手续。可见，只有与规划许可内容一致的建设工程，或者虽然不一致，但已经城建、规划等主管部门验收并确认合格的建设工程，开发建设单位才能申领到《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》，并据此进行销售和办理交付使用手续。

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作者：杜月秋，孙政 编

当当

本案中，对比学田试点住宅小区C组团（调整）竣工平面图与建设工程规划许可证所附的规划平面图可以看出，实际竣工的建筑与规划许可的内容并不相同。比如：1.14幢住宅楼的定位轴线数据均不一致，表明14幢住宅楼的实际建设位置进行了移动；2.除9号、10号、14号三幢住宅楼外，其余11幢住宅楼的立面造型与规划平面图所示明显不同；3.公建房屋中，6号、10号两幢住宅楼西侧公建房屋的具体位置、立面造型与规划平面图明显不同，原规划的与1号、3号住宅楼相连的公建房屋未实际建设，但增加建设了包括季国江所诉二层沿街房屋在内的55间沿街房屋等。也就是说，学田小区实际竣工后的各类建筑物的平面位置、立面造型等，与当初的规划要求并不相符合。但南通市城乡建设委员会向中房南通公司颁发了《南通市新建住宅小区综合验收合格证书》的事实表明，市城建、国土规划等部门组成的综合验收小组对中房南通公司变更规划许可内容而建设的学田住宅小区的各类建筑物验收后，认为包括55间沿街房屋在内的小区全部建筑物和设施均符合城建、规划要求，可以销售和移交。而学田住宅小区获得建设部颁发的综合评比银牌奖等事实，也进一步说明学田住宅小区的各类建筑及设施的布置、立面造型等获得了建设部的肯定。因此，简单地依据《江苏省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》对规划许可内容“确需变更的，必须经城市规划行政主管部门同意，并办理变更手续”的规定，认为中房南通公司不能提供出规划变更的书面材料、所建建筑即为违法建筑，系对法律、法规规定的误读。53间沿街房屋无法取得房屋所有权证的主要原因是无法提交现行颁证所需的相关材料，不能以此认定系违法建筑。

综上，崇川执法局根据学田住宅小区的档案材料，经过详细调查后决定对季国江诉称的二层沿街房屋不予处罚，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院经审理认为案涉房屋不宜按违章建筑处理、崇川执法局对中房南通公司的建设行为不予处罚并无不当而判决驳回季国江的诉讼请求，符合法律规定，依法应予维持。季国江的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人季国江负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭德萍

审 判 员　仇秀珍

审 判 员　张祺炜

二〇二〇年九月二十七日

法官助理　吴彩丽

书 记 员　丁水仙