来源：南京刑事公众号

南京刑事按：2020年7月30日，最高人民检察院就对李正法涉嫌故意伤害（致人死亡）一案依法作出不予核准追诉的决定。最高人民检察院官媒对本案进行了报道，我们注意到本案主办主办检察官、最高检第一检察厅二级高级检察官陈雪芬对于是否超过追诉时效的观点，非常具有现实意义。

 

李正法案的基本案情与经过

1997年，李正法和被害人王丛根合伙在四川省成都市做服装生意。当年6月27日23时许，在成都市金牛区洞子口乡五块石三组225号路旁，李正法夫妇与王丛根因生意账目发生纠纷，李正法的妻子谢素梅与王丛根发生抓扯，被他人劝开。之后，李正法与王丛根继续争吵继而发生打斗。在打斗中，李正法用随身携带的刀具对王丛根捅刺数刀，随后逃走。

 

王丛根在被送医途中经抢救无效死亡。经鉴定，王丛根全身4处刺伤，其中腹部被刺创致下腔静脉刺破，因失血性休克死亡。金牛区公安分局发布了协查通报，通报李正法为该案犯罪嫌疑人。

 

21年后的2018年6月23日，李正法到新疆维吾尔自治区昌吉市公安局绿洲派出所投案自首，2天后被成都市公安局金牛区分局刑事拘留。李正法供述，得知王丛根死亡的消息后，他先后跑到了四川德阳、绵阳、广元及陕西、甘肃、新疆等地，最后选择投案。

2018年9月25日，成都市公安局以李正法涉嫌故意伤害罪移送成都市检察院审查起诉，同年10月17日，成都市公安局报请成都市检察院核准追诉。2020年7月30日，最高人民检察院就对李正法涉嫌故意伤害（致人死亡）一案依法作出不予核准追诉的决定。

 

通过已披露的案情，我们注意到，该案犯罪嫌疑人李正法于案发后逃跑，得知王丛根死亡的消息后，先后跑到了四川德阳、绵阳、广元及陕西、甘肃、新疆等地，期间没有再犯罪。

 

最高人民检察院第一检察厅检察官陈雪芬认为，李正法实施犯罪的时间是1997年6月27日，1997年的刑法还未生效，按照刑法“从旧兼从轻”的原则，该案应适用1979年刑法的有关规定，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效是20年。从1997年案发未被采取强制措施至2018年自首，已过20年追诉期限。经审查，李正法自案发后没有再次犯罪，不存在追诉期限的中断和延长，因此该案已过追诉时效。

 

南京刑事认为，早在21年前，李正法已经被公安机关确定为犯罪嫌疑人，公安机关进行了协查通报，李正法一直在外潜逃，在其主动归案前，公安机关并未对其采取强制措施。而南医大强奸杀人案发生在1992年，系1997年刑法生效前，对犯罪嫌疑人并未确定，也就不可能采取任何强制措施，应当适用1979年刑法的规定，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效是20年。因此，南医大强奸杀人案从1992年案发未被采取强制措施至2020年被抓获已经28年，已过20年追诉期限。

我们认为，最高人民检察院对李正法涉嫌故意伤害（致人死亡）一案依法作出不予核准追诉的决定，再一次用实际案例表明了“司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制”的一贯司法立场，是严格参照适用检例23号指导性案例的具体体现。

 

结论：关于是否延长追诉时效，发生在1997年9月30日以前的案件，应当按照从旧兼从轻原则适用1979年刑法规定。对于侦查机关在追诉期限内没有发现犯罪嫌疑人，也就不可能对其采取强制措施，行为人在案发后没有再犯罪，因此应当受到追诉期限限制，如果继续追究其刑事责任，就必须报请最高人民检察院核准。

✦ 不受追诉期限限制的规定（时效延长）

 

我国现行刑法（1997年修订，以下简称97刑法）第88条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。1979年刑法（以下简称79刑法）第77条规定，在法院、检察机关、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

 

通过对照，关于不受追诉期限的限制，79刑法规定司法机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，而现行刑法规定是立案侦查或者法院受理以后，逃避侦查或者审判的以及被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的。

 

✦ 刑法的时间效力（溯及力）

97刑法第12条第1款规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。该条与79年刑法第9条的规定一脉相承，明确了“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则。

 

最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定。

相似案例南医大女生被害案发于1992年3月份，公安机关的立案侦查的时间也是在1992年3月份，犯罪嫌疑人于2020年2月抓获。本案行为人实施的强奸、杀人的行为，按照79刑法和97刑法均构成犯罪，且追诉期限均为20年。本案的特别之处在于，从案发至归案已经过去28年，期间经历了97刑法对追诉时效延长制度的重大修改。

因此，对于发生在79刑法实施期间而追诉期限跨越新旧刑法的犯罪行为，是否已超过追诉期限，如何适用关于追诉时效的规定，尤其是如何判断追诉时效延长事由，存在重大分歧。

✦ 司法分歧观点

最高人民法院的分歧

▷最高人民法院在对《解释》的解读中提到，不受追诉期限的限制的法定情形的变化，体现在修订前后的《刑法》中，对被追诉人而言，就要有一个按照有利原则确定《刑法》适用的问题。比较而言，修订前《刑法》的规定对被追诉人比较有利。这是对《解释》从有利原则进行解读的公开观点。

▷ 对于《解释》中“超过追诉期限的”的理解，《刑事审判参考》第945号指导案例指出：因该《解释》是从1997年刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用1979年刑法的规定；如果1997年刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用1997年刑法的规定。

 

该观点认为，1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内，具有1997年刑法第88条规定的法定情形，不受追诉期限的限制。据了解，该观点确实也是被最高检和最高法的有关部门证实的，甚至也得到了全国人大法工委的认可。需要说明的是，该观点的司法文件并未通过官方正式公开。

该观点的实质理解就是认为，刑法第12条第1款的规定是对定罪量刑适用“从旧兼从轻原则”，对追诉时效适用“从新”原则。即对于1997年刑法生效后尚未超过追诉时效的行为，应根据1997年刑法第四章第八节的规定是否追诉。

 

▷ 然而，在最高人民法院副院长张述元主编、最高人民法院刑事审判庭的审判专家在公开出版物上的共同观点认为：《刑法》第12条第1款规定的从旧兼从轻原则，其实质是要求在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则。这绝不是仅体现在定罪量刑方面，而应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重的各个方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。这一点在《最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释》中作了明确规定。进而指出，在1997年刑法中，“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”这一前提条件。最高人民法院主编的《刑事审判参考》第174号指导案例的观点与该观点一致。第175号指导案例指出，关于“新刑法第十二条的规定的本质就在于说明对追诉时效应适用新刑法，而排除适用旧刑法追诉时效的适用的”观点是错误的，追诉时效适用从旧兼从轻原则是正确的，不容置疑的，也是符合立法精神和刑法基本原理的。

小结：最高人民法院分歧观点：一种观点认为，定罪量刑适用从旧兼从轻原则，追诉时效适用“从新”原则；另一种观点认为，从旧兼从轻原则不仅体现在定罪量刑，在追诉时效方面也应一并体现。

 

公安部观点

▷ 公安部《关于刑事追诉期限有关问题的批复》公复字[2000]11号指出：根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限应当适用1979年刑法第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。该批复现行有效。

最高人民检察院的司法观点

  

▷ 最高人民检察院发布第六批指导性案例，检例第23号，法律要旨指出：司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制。

关于指导性案例的效力问题，南京刑事认为有必要予以介绍说明，最高人民检察院于2019年对2015年《关于案例指导工作的规定》进行了修订，修订后的第15条对指导性案例效力从以往的“可以参照”修订为“应当参照”，即各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理的直接依据。最高人民检察院的指导性案例是法律规定具有法定效力的特殊案例，经检察委员会审议通过后正式公布生效，其失效要由检察委员会决定并公布。在此后的最高人民检察院公报和官方网站均没有对指导性案例宣告失效的情况。“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件”，所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。指导性案例是适用法律的模范案例，违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。可见检例第23号指导性案例的效力从可以参照到2019年后的应当参照，效力更强了。

最高人民检察院对检例23号的指导性案例的解读指出：关于是否延长追诉时效，发生在1997年9月30日以前的案件，应当按照从旧兼从轻原则适用1979年刑法规定。对于侦查机关在追诉期限内没有发现犯罪嫌疑人，也就不可能对其采取强制措施，行为人在案发后没有再犯罪，因此应当受到追诉期限限制，如果继续追究其刑事责任，就必须报请最高人民检察院核准。

 

▷2019年12月，国家检察官学院院长黄河、最高人民检察院第一检察厅覃剑锋、第四检察厅刘涛在最高人民检察院公开出版物《人民检察》上共同发表的《核准追诉案件办理疑难问题探析》文章中指出：从有利于保护保护人权的角度出发，对发生在1997年（9月30日）以前的犯罪行为，追诉期限的延长应当采用1979年刑法第七十七条之规定，以是否采取了刑事强制措施为标准，现行司法解释也采用了这一点。在核准追诉案件中，即使案案发当时公安机关已经立案，但没有采取五种强制措施之一的，仍然超过了追诉期限，需要追究刑事责任的，应当报请核准追诉。

 

✦ 总结

通过对以上各方观点梳理，对于发生在1979年《刑法》实施期间而追诉时效跨越新旧刑法的犯罪行为，应当适用哪部刑法关于追诉时效的规定，一种观点主张适用“从轻兼从轻原则”，即适用79刑法，另一种观点则主张适用“从新”，即适用97刑法，究竟应该如何适用，最高司法机关之间的答案显示是对立的。

 

问题出在哪里？其实就在97刑法第12条第1款的表述的理解上产生分歧，……如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。其中的“本法本法总则第四章第八节的规定”既在79刑法中规定，又在97刑法中同样规定，修订前后没有任何变化，通过检索刑法修订后立法机关的条文说明、立法理由相关规定，均没有对此提出过讨论，新旧刑法确立的从旧兼从轻原则也从未有过“追诉时效从新"的公开说明。

追诉时效集中体现了刑法的谦抑性和保障人权功能。即使是例外终止情形，亦不能脱离其宗旨和价值。既然新旧刑法均在总则第一章中确立了从旧兼从轻原则，就应一以贯之，否则，只能通过立法解释或者司法解释予以明确。试想，法律人和最高司法机关对法律出现如此对立的理解，那么一般民众则更无法预期，而只有少数人掌握的”法律“，如何足以自行？

最后，法律的最高境界不是隐藏！

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