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【裁判要旨】《商品房建设工程施工合同》未经公开招投标程序而签订，系依据当地行政主管部门的行政批复而实施，不可完全归责于发包企业。并且国家发改委于2018年6月6日颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《商品房建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，故从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑应认定为有效。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民再163号                              

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。

法定代表人：吴洪涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏永久，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：廖正江，湖北聚力律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南宁金胤房地产有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市壮锦大道39号B-3栋401室“商务秘书企业（南宁市经开商务秘书有限公司）托管”。

法定代表人：汪茗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路63号金源CBD现代城第9层908室。

负责人：张体忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：张磊，该公司工作人员。

二审被上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司武汉东西湖支行，住所地湖北省武汉市东西湖东吴大道1043号。

负责人：汪彤，该行行长。

二审被上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司武汉硚口支行，住所地湖北省武汉市硚口区建设大道宝丰一路建通大厦。

负责人：周助新，该行行长。

再审申请人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）因与被申请人南宁金胤房地产有限责任公司（以下简称金胤公司）及二审被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司（以下简称中建三局广西分公司）、中国建设银行股份有限公司武汉东西湖支行（以下简称建行东西湖支行）、审理经过中国建设银行股份有限公司武汉硚口支行（以下简称建行硚口支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）桂民终272号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月26日作出（2017）最高法民申4901号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，中建三局的委托诉讼代理人魏永久、廖正江，金胤公司的委托诉讼代理人刘俊华、何石，中建三局广西分公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼，建行东西湖支行、建行硚口支行经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建三局申请再审称，请求：1.撤销二审法院（2016）桂民终272号民事判决；2.驳回金胤公司的全部诉讼请求并判令金胤公司向中建三局支付工程款23620429.83元及利息。3.本案诉讼费用由金胤公司负担。事实与理由：

（一）原判决认定事实清楚，但认定《建设工程施工合同》有效，属适用法律错误。案涉工程为商品住宅项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条及原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标。原判决以案涉工程系金胤公司用自有资金建设，且取得广西壮族自治区南宁市发展和改革委员会（以下简称南宁市发改委）批复同意由项目法人自主决定是否招标及选择何种方式招标，由此认定《建设工程施工合同》有效，违反了法律的强制性规定，适用法律错误。

（二）《建设工程施工合同》中的工期条款违反行政法规“不得任意压缩合理工期”的强制性规定，也属无效。《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”最高人民法院全国民事审判工作会议纪要中也明确规定，“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。”根据鉴定机构出具的《龙胤·凤凰城小区二期纠纷工期鉴定意见书》（以下简称《工期鉴定意见书》）记载，案涉工程定额工期为1390天，合理工期为1182天，而本案合同约定的工期为580天，违反了行政法规的的强制性规定，故“总工期不超过580日历天”的约定无效。

金胤公司辩称，（一）案涉项目经行政主管部门审批同意由项目法人自主决定是否招标以及选择何种方式招标，民事审判不应推翻行政机关的具体行政行为。案涉项目立项时，南宁市发改委审查并作出南发改委投资[2008]151号批复，明确该项目“由项目法人自主决定项目工程是否招投标及选择何种招标方式。”该批复系行政主管部门依法作出的行政行为，具有法律效力。如果中建三局对该行政行为不服，可以不参加项目邀请招标，也可以对该行政行为提出行政复议或诉讼。在未经行政诉讼程序撤销该行政行为前，该批复合法有效，双方均应当遵照执行。

（二）即使认定案涉项目属于必须招标的项目，金胤公司也已经依照法律规定进行了邀请招标。招标分为公开招标和邀请招标，邀请招标是招标人以投标邀请书的方式邀请特定法人或其他组织投标。金胤公司通过书面邀请的方式邀请包括中建三局、中国建筑第八工程局有限公司等多家企业进行了投标。经金胤公司对各企业投标文件进行评选，确定中建三局中标，中标结果在南宁市建设工程招标投标管理办公室备案。该招标行为完全符合法律规定和当地行政主管部门的要求，《建设工程施工合同》是在合法招投标程序后签订的，合法有效。

（三）合同约定的工期580天是中建三局根据自身施工技术能力在科学分析基础上确定的，是其真实意思表示，不存在金胤公司强迫其任意压缩合理工期的情形。中建三局在其投标文件《龙胤·凤凰城二期工程施工招标施工组织设计文件》中对540日历天内完成工程项目建设制定了详细施工计划。中建三局在企业简历中还展示了三天一层楼的“深圳速度”、九天四个结构层的“新深圳速度”的施工业绩。因此，580日历天的工期约定完全是中建三局自愿的正常施工周期，不存在合理压缩工期的情形。综上，请求依法驳回中建三局的再审请求。

金胤公司向广西壮族自治区南宁市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.中建三局支付违约金35195860元，中建三局广西分公司承担连带清偿责任；2.建行东西湖支行对违约金中的1000万元承担连带清偿责任；3.金胤公司主张的违约金与中建三局反诉提出的欠付工程款等额抵销；4.本案诉讼费由中建三局承担。

中建三局反诉请求：1.金胤公司支付尚欠的工程余款23835101.91元（包含应返还的工程质保金4713833.67元，质保金为工程结算总额的3%）及利息1072827元（利息从2013年3月11日暂计至2013年12月31日）；2.金胤公司承担本案诉讼费及相关费用。

一审法院认定事实：建设单位金胤公司对位于南宁市××西区××·××城小区××期工程（其中主体工程为12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟五栋）项目未经公开招投标，直接与中建三局进行议标，并于2009年10月10日与中建三局签订《建设工程施工合同》[合同编号：（2009）443）]。合同约定：金胤公司（甲方）将其位于南宁市××西区××·××城小区××期工程（其中主体工程为12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟五栋）发包给中建三局（乙方）承建，工程范围为：龙胤·凤凰城二期施工图纸范围内的土建工程中建筑工程、装饰装修工程（含标准层电梯厅精装修工程）、桩基础工程；龙胤·凤凰城二期园林景观工程；建筑物用地红线范围内的室内、外给水、排水安装工程；施工图纸范围内的防雷安装工程；施工图纸范围内电气安装工程（含穿墙、板的预留洞）；设备基础工程、穿墙、板的洞口预留及预埋管工程；生活给水泵、地下室集水坑的排水泵工程；人工挖孔桩、桩承台及基础梁的土方工程由乙方负责，回填土由乙方负责土方挖、运、填、压。合同工期约定：开工日期暂定2009年11月15日，以甲方工地代表，总监理工程师签发的开工指令为实际开工之日，竣工日期暂定为2011年6月17日，合同总工期不超过580日历天。合同价款约定：工程总价款暂定140633025.50元，工程结算按甲方、乙方及监理单位确认的施工竣工图（含签证、变更）计量，按本合同专用条款第23条约定计算的工程价下浮13%（除养老保险费、规费、文明施工费、安全施工费、环境保护费、税金不下浮外），作为本工程最终结算价。铝合金门窗工程由乙方总包，甲方指定分包单位，给予乙方该部分造价的5%配合费（不包含分包单位施工的水电费）。质保金约定：工程质量保修金在工程竣工验收合格之日起满二年后，乙方可书面向甲方提出申请，返还预留质量保修金余额的50%；满三年可再申请再返保修金余额30%；满四年申请返还保修金余额的10%；满五年可返还剩余保修金额的全部。甲方接到乙方返还保修金的书面申请后，于14个工作日内会同乙方按合同约定的内容进行核实，如无异议，甲方应当在核实后14个工作日内将该返还的保修金返还给乙方，工程质量保修金不计利息等内容。

合同签订后，为合同履行需要，应中建三局申请，建行东西湖支行于2010年2月4日开立以金胤公司为受益人、金额不超过人民币1000万元整的《建设工程履约保函》（编号2010011），保函约定：“（一）我行承诺，如果工程承包人未能履行与贵方签订的上述合同时，我行将在收到贵方法定代表人或授权代理人签字并加盖贵方公章的书面索赔通知和付款凭证后壹拾伍个银行工作日内，在保函金额内向贵方支付任何数额款项，无需贵方出具证明或陈述理由。……（四）本保函自开立之日起生效，有效期至2013年6月17日（日期）止。”2013年5月15日，金胤公司向建行东西湖支行送达《索赔通知书》，要求支付1000万元，但建行东西湖支行不支付索赔款项。根据2012年6月6日中国建设银行湖北省分行文件建鄂发﹝2012﹞61号《关于武汉中心城区支行机构调整的通知》，建行东西湖支行于2012年6月6日并入建行硚口支行，由建行硚口支行承接其一切债权债务。但建行东西湖支行经武汉市工商局东西湖分局于2015年9月29日核准尚存续，其参加了2012年年度检验。在庭审中建行硚口支行明确表示对建行东西湖支行出具保函所担保的债务愿意加入，并与建行东西湖支行共同向债权人金胤公司承担债务，金胤公司明确表示同意。

2009年11月18日，经金胤公司、中建三局广西分公司、广西城建咨询有限公司三方审批同意，金胤公司签发开工令，并由中建三局广西分公司进场施工。后经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方查验，分别于2012年1月13日对12﹟、17﹟进行竣工验收；于2012年1月17日对15﹟、16﹟进行竣工验收；于2012年3月2日对14﹟进行竣工验收；于2012年3月31日对地下室进行竣工验收，整体工程竣工验收备案日期为2012年9月12日。工程竣工后，中建三局向金胤公司提交了竣工结算报告及结算资料。2013年3月11日，金胤公司出具《龙胤凤凰城二期工程造价结算审核结果函》，审定工程造价为147904385.92元（不含铁艺栏杆、铝合金门窗、入户门、防火门分项工程造价），加上铁艺栏杆工程造价1373019.69元，铝合金门窗造成价7850383.32元，总计金额为157127788.93元。在庭审中，双方确认中建三局所完成工程量的工程总价款为157127788.93元。双方对金胤公司已经支付的工程款为多少的问题存在争议。金胤公司认为其已经支付133792056.19元，中建三局仅认可收到工程款133492359.1元。其中中建三局不予认可金胤公司已支付工程款包括：2011年6月8日，分包商未按时完成铝合金第二批次窗框安装进度自愿支付违约金5000元；2013年5月7日，电梯前室瓷砖出现小瑕疵罚款10000元；2012年1月17日，中建三局广西分公司项目经理刘小波签字未确认的7995元；2012年6月21日，中建三局铁艺栏杆质保金41190.59元；2012年7月6日，中建三局铝合金质保金235511.50元，上述款项共计299697.09元。

2010年5月13日，中建三局、南宁瀚飞门窗幕墙有限责任公司、金胤公司三方共同签订《龙胤·凤凰城小区二期工程铝合金门窗施工合同》。合同约定由中建三局将龙胤·凤凰城小区二期工程铝合金门窗工程发包给南宁瀚飞门窗幕墙有限责任公司承包，承包方式是包工包料，并由金胤公司支付工程款，质保金按工程款的3%预留。中建三局总承包工程总造价包含该工程款。2011年5月3日，南宁瀚飞门窗幕墙有限责任公司向金胤公司申请支付工程款，并同意支付违约金5000元。2010年12月7日，中建三局、南昌三联新型建材有限公司、金胤公司三方共同签订《龙胤·凤凰城二期项目铁艺栏杆工程施工合同》。合同约定由中建三局将龙胤·凤凰城小区二期铁艺栏杆安装工程发包给南昌三联新型建材有限公司承包，承包方式是包工包料，并由金胤公司支付工程款，质保金按工程款的3%预留。2011年12月23日，南宁市凯珅建材经营部向金胤公司申请扣款变更,认为其由于供货出现一点小瑕疵，同意从中建三局广西分公司给予的往后部分工程款中扣除1万元。

一审另查明：2014年4月28日，中建三局向一审法院提交《司法鉴定申请书》，申请：1.依照《全国统一建筑安装工程工期定额》等规定对本案工程所需的定额工期进行鉴定；2.对本案工程应顺延的工期天数进行鉴定。2014年10月23日，一审法院出具（2014）南市司鉴字第37号《评估委托书》，委托

北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司对中建三局申请事项进行鉴定。2015年4月7日，北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司出具《工期鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.合理工期为1182天，实际施工工期为790天；2.合理顺延确认工期为48.5天，无法确认的顺延工期事项已在‘鉴定过程’中说明。”

2014年5月9日，金胤公司称位于南宁市××号龙胤·凤凰城二期16号1单元、2单元二层以上公共空间墙面抛光砖空鼓、开裂、甚至掉落，于是自行委托广西壮族自治区南宁市东博公证处对位于南宁市××号龙胤·凤凰城二期16号的公共空间墙面办理保全证据公证。该公证处于2014年6月11日出具《公证书》。

一审再查明，一审庭审中，一审法院向金胤公司释明，如果法院认定其与中建三局签订的《建设工程施工合同》无效，其是否变更诉讼请求，金胤公司明确表示不变更。金胤公司主张中建三局所完成的工程存在质量瑕疵（主要是墙砖的空鼓问题），要求扣除质保金。但在庭审中金胤公司对墙砖的保修期何时届满及何时通知中建三局进行维修均不清楚。当时法庭限其在庭后五个工作日核实清楚并书面答复，一审法院未收到金胤公司的书面答复。

一审法院判决：一、驳回金胤公司所有的诉讼请求；二、金胤公司支付中建三局工程款22677663.1元；三、金胤公司支付中建三局工程款的利息（计算方法：以本金22677663.1元计，从2013年3月11日起至判决确定的履行期限最后一日止，按

中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。本诉案件受理费217779元，由金胤公司负担；反诉案件受理费83170元，由金胤公司负担77000元，中建三局负担6170元；鉴定费85391元，由金胤公司负担。

金胤公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持金胤公司全部诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判金胤公司向中建三局支付工程款16849851.16元；3.撤销一审判决第三项，改判金胤公司不需支付利息；4.本案诉讼费由中建三局、中建三局广西分公司、建行东西湖支行、建行硚口支行承担。

中建三局不服一审判决，上诉请求：1.变更一审判决对工程竣工验收合格之日的认定，认定工程竣工验收合格之日即质保期起算之日为2012年1月17日；2.金胤公司在一审判决应支付金额的基础上再支付471383.365元质保金（若本案二审判决于2017年1月17日之后作出，则金胤公司还需支付的质保金为942766.73元）；3.本案诉讼费用由金胤公司承担。

二审法院认定事实：根据《建设工程施工合同》专用条款第32.2条：“工程竣工验收（即甲方、乙方、监理、勘察、设计方五方共同参与）合格的，本工程竣工日期以乙方提交竣工验收报告之日为准，若工程竣工验收不合格时必须整改，按整改后重新组织的五方验收合格之日作为本工程的竣工日期。”本案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方查验，验收合格，且在五方验收评定合格之前未有影响工程合格必须整改的事项，因此，应以中建三局提交竣工验收报告之日即2012年1月17日认定为工程的竣工日期。

二审另查明，《建设工程施工合同》第一部分协议书第三点“合同工期”:“3.合同总工期：总工期不超过580日历天（从人工挖孔桩至室外总平及道路园建水电等全部施工完毕，含南宁市两会一节及高考、中考、自考、政府行为停工、节假日、雨天、一天内非乙方原因造成的停水停电连续不超过3小时的）。”专用条款第33.4条：“双方结算确认后，28天内甲方无正当理由不支付竣工结算款的，乙方可以催告甲方支付结算价款。甲方在收到催告报告56天内仍不支付的，乙方可以与甲方协议将该工程折价，也可以由乙方申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”专用条款第35.5条：“因乙方原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”

2008年6月4日，南宁市发改委印发《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》（南发改委投资[2008]151号），对本案工程项目进行批复：“一、项目法人：南宁金胤房地产开发有限责任公司（私营企业）……六、招标方式：由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式。”

二审再查明，本案工程竣工后已交付金胤公司。《建设工程施工合同》专用条款第26.1条：“余款待备案资料交付及结算审核定案后，五个工作日内甲方预留该工程结算总造价3%的工程质量保修金后一次付清乙方”，合同约定工程质量保修金按工程结算总造价的3%预留，即157127788.93元×3%=4713833.67元。

二审法院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、金胤公司与中建三局签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、中建三局在履行合同过程中是否构成违约；金胤公司主张中建三局支付违约金35195860元并由中建三局广西分公司承担连带清偿责任，是否有法律依据；三、金胤公司主张建行东西湖支行在1000万元范围内对中建三局的违约责任承担连带清偿责任有无事实及法律依据；四、一审法院对竣工验收日期的认定是否正确；一审法院对工程款利息及保修金返还的认定是否正确。

一、关于合同效力问题

金胤公司与中建三局于2009年10月10日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家及社会公共利益，应当认定为有效合同。本案工程是金胤公司以自有资金建设，且经过南宁市发改委批复：“由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式。”因此本案工程不属于必须强制招标的工程项目范围。一审法院以本案工程未经招投标为由认定合同无效错误，予以纠正。

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民法典条文对照与重点解读

作者：杜月秋，孙政 编

当当

二、关于中建三局在履行合同过程中是否构成违约及违约责任如何承担的问题

本案工程的承发包双方当事人均是其所从事领域的专业企业，对工程建设所需要的天数应有较为准确的预判断能力，且双方当事人经过多次协商洽谈后签订了本案合同，在合同不存在无效或被撤销的情形下，应尊重双方合同约定，确认本案工期为580天。一审法院以本案合同无效为由，摒弃双方合同约定，对工程所需要的工期进行鉴定，并认定合理工期为1182天，违反了合同“约定优先”原则，违背当事人约定，明显不当，予以纠正。虽一审法院通过鉴定认定工期欠妥，但对于中建三局应获得的工期顺延天数问题，二审经征求双方意见，均同意在鉴定意见书的基础上进行认定。根据北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司出具《工期鉴定意见书》鉴定意见：合理顺延确认工期为48.5天，无法确认的顺延工期事项已在“鉴定过程”中说明。对鉴定意见书已经确认的合理顺延天数48.5天，予以确认。金胤公司对一审认定中建三局可以顺延的48.5天中的7天持异议，但没有提供充足的证据证明其主张，不予采纳。

对于《工期鉴定意见书》中无法确认的两个顺延工期事项即室内顶棚腻子工程、铁艺栏杆工程是否应认定为中建三局的工期顺延问题。2011年5月13日中建三局提交工期签证申请延期90天，工程师签署“情况属实，请业主核定”，但未得到金胤公司的确认。由于中建三局未能提供经金胤公司及监理人关于工期顺延的签证单，中建三局提供的证据亦不足以证明可以顺延工期，因此，中建三局主张室内顶棚腻子工程顺延217天、铁艺栏杆工程顺延268天，依据不足，不予支持。

综上，合同约定竣工日期为2011年6月17日，实际竣工日期为2012年1月17日，逾期214天，扣除合理顺延工期48.5天，中建三局实际逾期165.5天，应承担违约责任。根据合同专用条款第35.5条的约定：“因乙方原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”因此，中建三局应支付金胤公司违约金按约定分段合计为23647732.23元[（30天×0.0005/天×157127788.93元=2356916.83元）+（135.5天×0.001/天×157127788.93元=21290815.4元）]。

三、关于建行东西湖支行是否需在1000万元范围内对中建三局的违约责任承担连带清偿责任的问题

根据建行东西湖支行2010年2月4日开立的《建设工程履约保函》:“（一）我行承诺，如果工程承包人未能履行与贵方签订的上述合同时，我行将在收到贵方法定代表人或授权代理人签字并加盖贵方公章的书面索赔通知和付款凭证后壹拾伍个银行工作日内，在保函金额内向贵方支付任何数额款项，无需贵方出具证明或陈述理由。”建行东西湖支行承担责任的前提是中建三局未能履行与金胤公司签订的《建设工程施工合同》。而本案合同签订后，中建三局进行了施工，金胤公司亦支付了工程款，合同已经得到履行，金胤公司主张建行东西湖支行在1000万元范围内对中建三局的违约责任承担连带清偿责任依据不足，不予支持。

四、关于竣工验收日期、工程款利息、质量保修金的返还、借款、7995元款项应如何认定的问题

本案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方查验，分别于2012年1月13日对12﹟、17﹟进行竣工验收，于2012年1月17日对15﹟、16﹟进行竣工验收，于2012年3月2日对14﹟进行竣工验收，于2012年3月31日对地下室进行竣工验收，因此本案工程的整体竣工验收合格之日应为2012年3月31日。一审法院以工程竣工验收备案之日即2012年9月12日认定为工程竣工验收合格之日欠妥，予以纠正。

合同对工程款的付款时间没有明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程竣工后已实际交付金胤公司，工程款利息应从工程交付之日起算。中建三局起诉主张从2013年3月11日（工程交付之后）计算，并未违反法律规定，一审法院判决金胤公司从2013年3月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款的利息，并无不当。关于质量保修金的返还比例问题，工程竣工验收合格之日为2012年3月31日，至一审起诉时尚未满二年，一审判决按满三年算（返还80%、预留20%），即预留4713833.67元×20%=942766.73元，金胤公司并未对质量保修金返还比例问题提起上诉，予以维持。金胤公司主张质量保修金不在本案处理，与合同约定不符，不予支持。中建三局上诉主张按实际判决时间返还质量保修金，与合同约定不符，不予支持。

在扣除预留的质保金后，金胤公司应向中建三局支付工程款为23620429.83元-942766.73元=22677663.1元。由于合同约定质量保修金不计利息，金胤公司应支付的22677663.1元款项中包含尚欠工程款及应返还的质量保修金两部分，两笔款项利息起算点应分开：质保金的利息应自中建三局主张之日起计算，即质量保修金3771066.94元（4713833.67元×80%）的利息从起诉之日即2014年3月3日起计算至实际返还之日止；工程款利息自以上述及的2013年3月11日起计算，即尚欠工程款18906596.16元（22677663.1元-3771066.94元）的利息从2013年3月11日起计算至实际还清之日止。

一审诉讼过程中金胤公司主张中建三局所完成的工程存在质量瑕疵，要求扣除质量保修金。但其并未在限定的时间内答复法院墙砖的保修期何时届满及何时通知中建三局进行维修。且一审诉讼中金胤公司对维修费用没有提出明确的诉请，二审中其主张的维修费用也是预计数额，维修工作并未完成，因此金胤公司主张的维修费用问题不在本案审理，金胤公司可另案主张。

金胤公司上诉主张的中建三局尚未向金胤公司返还借款及利息共计2048750元，由于一审时金胤公司未提出该诉请，且与本案不是同一法律关系，不予审理。

关于7995元的问题，双方对凤凰城二期工程中建三局违约金、罚款、清理费、电费、补偿费等结算，中建三局广西分公司的项目经理刘小波签字明确表示不认可该7995元，金胤公司主张该7995元系支付给中建三局的工程款，不予支持。因违约金与工程款是不同性质的款项，金胤公司起诉主张违约金与工程款等额抵销，理由不成立，不予支持。综上所述，金胤公司的上诉请求部分成立，中建三局的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销一审法院（2014）南市民一初字第2号民事判决；二、中建三局支付金胤公司违约金23647732.23元；三、金胤公司支付中建三局尚欠的工程款18906596.16元及利息（利息以本金18906596.16元为基数，从2013年3月11日起至还清之日止，按再审裁判结果中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、金胤公司返还中建三局质保金3771066.94元及利息（利息以本金3771066.94元为基数，从2014年3月3日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回金胤公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费217779元，由金胤公司负担108889.5元，中建三局负担108889.5元；反诉案件受理费83170元，由金胤公司负担77000元，中建三局负担6170元；鉴定费85391元，由金胤公司负担42695.5元，中建三局负担42695.5元。二审案件受理费276453.05元，由金胤公司负担138226元，中建三局负担138227.05元。

本院再审期间，金胤公司于2018年5月9日当庭提交再审申请书，因不服原判决关于工程款利息部分的认定而申请再审。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的相关规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。金胤公司在本院庭审中提出再审申请，已经超过法定申请再审期限，本院不予审理。

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中华人民共和国民法典条文要义

作者：杨立新

当当

金胤公司围绕其主张提交如下证据：1.金胤公司关于龙胤·凤凰城二期工程邀标文件，拟证明金胤公司向相关单位发出投标邀请；2.龙胤·凤凰城招标投标条件（草稿），拟证明金胤公司研究设置邀标及投标的条件；3.中国建筑第八工程局有限公司议标书，拟证明中国建筑第八工程局有限公司参加投标的情况，其承诺的施工工期为540日历天；4.中工建业投资集团股份有限公司、华厦建设集团有限公司参与招投标的情况说明，拟证明其他单位接受投标邀请并参与投标的情况；5.中建三局广西分公司投标文件，拟证明中建三局广西分公司也接受了邀请投标并报送了投标文件。中建三局、中建三局广西分公司质证意见：证据1系金胤公司单方制作，对其真实性不予认可。该证据在2008年就已存在，不是新的证据，且未在招标投标监督管理办公室备案，不是合法的邀请投标文件；证据2无签字、无盖章，对其真实性不予认可；证据3真实性无异议，但不是新的证据，不认可其证明目的。该证据只是当事人对签订施工合同进行商议，不是邀请投标，也不是公开招标；证据4实质上是证人证言，证人没有出庭作证，不具有证明效力；证据5真实性无异议，对其关联性、合法性有异议。中建三局与金胤公司于2007年12月对签订施工合同进行实质性谈判，有串标行为，合同无效。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：证据1、证据2系金胤公司单方制作的文件，中建三局不予认可，在无其他证据相佐证的情况下，不能达到金胤公司的证明目的；证据3、证据5的真实性中建三局、中建三局广西分公司并无异议，可以证明中国建筑第八工程局有限公司参加龙胤·凤凰城二期议标活动，其建议施工工期为540日历天及中建三局参加投标的情况；证据4中建三局、中建三局广西分公司不予认可，亦无其他有效证据佐证，本院不予采信。

本院再审查明，南招办字（2009）B218号《发承包审核通知书》载明，案涉项目工期为580日历天，发包人为金胤公司，承包人为中建三局，备案单位处加盖“南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程备案专用章”。

本院再审认为，综合中建三局的再审请求、理由和金胤公司的答辩意见，本案再审的焦点问题是：一、案涉《建设工程施工合同》的效力；二、金胤公司主张的工期延误违约金应否支持。

一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。原判决认定案涉项目不属于必须强制招标的工程项目范围的理由为案涉项目系金胤公司以自有资金建设且采取自主招标方式已获南宁市发改委批复同意。对此，本院认为，因南宁市发改委在《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》中明确：“由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式”，且南宁市建设工程招标投标监督管理办公室已对案涉发承包关系进行审核，并在《发承包审核通知书》备案单位处加盖“南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程备案专用章”，体现了当地行政主管部门对案涉发承包关系的认许，故金胤公司邀请中建三局等公司参与项目投标，系依据行政主管部门的行政批复实施，案涉《建设工程施工合同》未经公开招投标程序而签订，不可简单归责于金胤公司。同时本院考虑到，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。

中建三局还主张，《建设工程施工合同》中580日历天的工期条款因违反行政法规“不得任意压缩合理工期”的强制性规定而无效。对此，本院认为，一方面，定额工期通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面，本案中，中建三局作为大型专业施工企业，基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与金胤公司平等协商，在《建设工程施工合同》中约定580日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，在无其他相反证据证明的情况下，不能当然推定金胤公司迫使其压缩合理工期。中建三局的该项再审主张亦缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。

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作者：刘平凡

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二、关于金胤公司主张的工期违约金应否支持问题

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金除具备一定惩罚性外，主要功能在于填补损失。本案中，《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定：“因乙方（中建三局）原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方（金胤公司）支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”而本案已查明，中建三局共逾期竣工214天，扣除48.5天的合理顺延工期，其实际逾期165.5天。故中建三局应承担相应的违约责任。中建三局主张其不应承担违约金，缺乏事实和法律依据，且与合同约定不符，该项主张不能成立。但综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，原判决认定违约金30日内每日按工程结算总造价的万分之五计算，30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%。每日千分之一的标准折合年利率达到36.5%，也超过人民法院保护的民间借贷法定利率。原判决关于违约金的认定过高，可予调整。根据公平原则与诚实信用原则，本院酌定违约金统一按照《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定的每日万分之五标准计算，即：工程结算总造价157127788.93元×0.0005/天×165.5天=13002324.53元。

综上，原判决关于违约金的认定有失妥当，中建三局的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终272号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终272号民事判决第二项、第五项；

三、中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付南宁金胤房地产有限责任公司违约金13002324.53元；

四、驳回南宁金胤房地产有限责任公司的其他诉讼请求。

若未按照上述判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费217779元，由南宁金胤房地产有限责任公司负担108889.5元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担108889.5元；反诉案件受理费83170元，由南宁金胤房地产有限责任公司负担77000元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担6170元；鉴定费85391元，由中建三局第一建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费276453.05元，由南宁金胤房地产有限责任公司负担138226元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担138227.05元。

本判决为终审判决。

审   判   长     张颖新

审   判   员     钱小红

审   判   员     曹   刚

二〇一八年十二月十二日

书   记   员     王天津