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在违法转分或者挂靠的法律关系之下，存在承包人与发包人、承包人与实际施工人，以及挂靠关系中的实际施工人与承包人之间相关合同关系。如果根据合同相对性原则来处理，法律关系应该相对清楚，但是由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下称《建设工程司法解释（一）》第26条，赋予了实际施工人向发包人起诉的权利，造成法律关系的复杂化，且工程领域的挂靠、层层转包、分包的乱象，又加剧了问题的复杂程度。
一、违法转、分包中多人合伙施工的诉讼主体 违法转分包工程，如果存在多个合伙人实际施工，但仅以一个合伙人的名义签订转包和分包合同，在这种情况下，其他合伙人的诉讼地位，如何确定呢？ 一种观点认为，由合伙团体中的一人签订合同，去执行合伙的事务，而且其他合伙人参与了工程的实际施工，工程项下的权利应当由全体合伙人共有，如果由一个合伙人提起诉讼，法院应当追加其他合伙人作为共同的原告。另一种观点认为，根据合同的相对性原则，签订合同的合伙人可以主张权利，至于合伙内部的权利义务，可以根据合伙的法律关系来进行处理。 江苏省院倾向性的意见是，合伙债权由全体合伙人所享有，在符合间接代理介入权行使的情况下，其他合伙人可以作为共同原告参与诉讼。法院在查明有其他合伙人时，为避免合伙人之间产生利益的纠葛，在符合条件的情况下，法院可以通知相关合伙人作为共同原告参加诉讼。但在其他合伙人下落不明或者不愿意参加诉讼，或者已经表明相关合伙债权有作为原告的合伙人享有的，可以不参加诉讼。 笔者认为，江苏省院的意见，出发点可能值得肯定，但实务可能产生要在建设施工合同的法律关系中，审查认定合伙关系的问题。合伙人之间的利益纠葛，理应在合伙关系中处理，这应当是不容置疑的。在施工合同关系中，认为名义合伙人享有工程款的权利，并不影响合伙人之间基于合伙关系主张各自的权利。如果允许合伙人分别起诉，在合伙施工各自的范围及工程款无法律确定的情况下，事实上亦无法处理。故坚持合同相对性原则，由名义合伙人来主张工程款，对理清已经甚为复杂的法律关系，提高解决诉争的效力，都不无裨益。
二、多人合伙挂靠施工的诉讼主体 相对于转包或者违法分包关系，如果多个合伙人以一方的名义，借用有资质的施工企业的资质（挂靠），与发包人签订施工合同。在这种情况下，其他合伙人的诉讼地位如何，就更为复杂。一种观点认为，挂靠人可以作为实际施工人，依据《施工合同司法解释（一）》第26条的规定，向发包人和挂靠人主张工程款权利。另一种观点认为，实际施工人如果没有以自己的名义，对外签订挂靠协议，发包人或者说被挂靠人也并不知道存在合伙施工的情况下，非名义合伙人不可以依据上述司法解释向发包人主张工程款，也不可向被挂靠人主张工程款。 这当中还存在另一个较复杂的问题，就是在挂靠法律关系中，实际施工人能否依据《施工合同司法解释（一）》第26条，向发包人主张工程款。现行司法观点认为，《施工合同的司法解释（一）》第26条中规定的实际施工人，只存在于违法转分包合同关系中，并不包括挂靠情况下的实际施工人。也即，挂靠人不得依据该解释26条的规定，要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。 笔者认为，在这一类型的案件中，存在这三重法律关系。也即，名义合伙人与承包人（被挂靠人）之间的挂靠关系，承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，以及自然人之间的合伙关系。在此类案件中，由于挂靠不适用司法解释26条关于实际施工人的规定。即便是名义合伙人也不依据该规定向发包人主张权利，更遑论名义合伙人之外的其他合伙人？所以在此类案件中，不论名义合伙人或其他其他合伙人，起诉向发包人主张工程款，均应予以驳回。 解决此类工程款争议，应当坚持合同的相对性，由发包人与承包人结算，承包人与名义合伙人进行结算，而合伙人之间则依据合伙协议处理。
三、余论：坚持合同相对性原则 处理合同纠纷案件，坚持合同相对性的原则，不仅使得法律关系更为清晰，更重要在于可以保护守法一方当事人的信赖利益，使其避免被合同之外的案外人拖入诉争之中。当事人对合同相对人的信赖，是缔结合同的基础，也是合同法理论的基石。 在建设工程施工合同领域，由于转包、违法分包、挂靠施工的现象甚为普遍，造成工程纠纷频发，而《施工合同司法解释（一）》第26条，规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，事实上将施工合同的相对性原则架空。逻辑上的悖论在于，司法解释一方面规定转包、违法分包、挂靠所签订的施工合同无效，另一方面又规定无效合同关系中的当事人，享有了较有效合同当事人更大的权利，向无合同关系的发包人主张权利。这种以损害法律原则为基础而规定的司法政策，事实上已被证明系严重的错误。 故此，就自然人合伙承包工程而言，不论系转包、违法分包还是挂靠施工，均不应当以合伙人享有对工程款的实体权利，而允许非名义的合伙人在施工合同纠纷中享有向发包人、转包非法分包人主张工程款的权利；对于挂靠关系而言，应当只能在合伙关系中处理合伙人之间的纠纷。
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